7186 Sayılı Kanunla KÖİ Sözleşme Bedellerine Artırım Yasağı, sağlık hukukunun idare hukukuna yansıyan yönü ile Şehir hastanelerinin işleyişinden bahsedeceğiz. Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile tesis yaptırılması yenilenmesi hizmet alınması ile ilgili bazı kanun ile kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkındaki 6428 sayılı kanunda; 7186 kanunla yapılan değişiklikleri inceledik. Kanun tarihinden önce düzenlenen sözleşmeleri de kapsayacak şekilde sözleşme bedellerinin artırımına getirilen yasak devlet lehinedir. Ancak devam eden projeleri de ilgilendirmesi bakımından geçmişe dönük uygulanmasına eleştiri getirmekteyiz. Sağlık kuruluşlarına avukatlık hizmeti veren hukuk ofisimizde malpraktis avukatı müvekkillerinin menfaatini koruyacaktır.
KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİNDE YAP-KİRALA-DEVRET MODELİ
Ülkemizde 2017 senesi itibariyle sağlık sektöründe eski devlet hastaneleri yerine ‘şehir hastaneleri’ sistemine geçilmiştir. Bu sistemde devlet Kamu-Özel İşbirliği ile Yap-Kirala- Devret Modelini uygulamaktadır. Bu modelin mantığı kısaca devletin yapmakla yükümlü olduğu zorunlu hizmetlerini özel kuruluşlara yaptırması bunun karşılığında da uzun süreli kira sözleşmeleri ile devletin özel kuruluşa ücret ödemesinden ibarettir.
Yap-Kirala-Devret bir finans modeli olarak 2005 tarihinde Türkiye’ de sağlık hizmetleri merkezlerinin finans modeli olarak kabul gördü. Ancak kanuni düzenlemenin olmaması sebebiyle Danıştay’a yapılan başvurular Yürütmenin Durdurulması kararları ile sürüncemede kalmıştır. Bu nedenle, kanuni alt yapının hazırlanmasına ilişkin ilk düzenleme 5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu düzenlenmiş akabinde 21.02.2013 tarihli 6428 sayılı Kanun ile mevcut modelin yasal çerçevesi çizilmiştir.
Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları; ön proje, ön fizibilite raporu, temel standartlar ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığı’nca yüklenici lehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazine’nin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilecektir.
6428 SAYILI KANUNDA 7186 SAYILI KANUNLA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
6428 sayılı kanunun ilk şeklinde belirtilen hali ile Sözleşme Bedeli; Tesislerin kullanımı için yapılan ödeme ve tesisteki belli hizmetlerin sunulmasına ilişkin ödeme toplamıdır. 7186 Sayılı Kanun’un 28,29 ve 30. Maddelerinde değişikliğe uğramıştır. İlgili kanundaki 28.Madde de geçen hali ile ‘’..Sözleşme bedeli: Sözleşme kapsamında işletme dönemi boyunca yükleniciye ödenecek kullanım bedeli ile mecburi hizmet bedelinin yönetmelik çerçevesinde hesaplanan net bugünkü değerleri üzerinden elde edilen toplamını ifade etmektedir.’’
-Sözleşme dönemi boyunca ile değer hesabı yapılırken dikkate alınacak süre tanımlanarak, sözleşmeye zaman sınırı konmuştur.
-6428 sayılı kanunda tesisteki ‘’belli hizmetlerin sunulması’’ ifadesi netleşerek ‘’zorunlu hizmetlerin bedeli’’ olarak değişmiştir. Yine burada da tanım kısıtlanarak ek hizmet bedeli ödemesi olmayacaktır.
-Sözleşme bedeli hesaplanırken ‘’net bugünkü değer’’ tanımı yapılmış olup hesaplanmadaki ayrıntıların ilgili yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir. Güncel değer üzerinden hesaplanması ile özel teşebbüsün mağdur edilmesinin önüne geçilmiştir.
6428 SAYILI KANUN: 29.MADDE DEĞİŞİKLİĞİ
7186 Sayılı Kanun 29.Madde de yapılan önemli bir değişiklik ile sözleşme bedelinin ilerleyen aşamalarda artırılması engellenmiştir. Sözleşme bedelinde değişiklik yapılmaması maddesi ‘artırılmaması’ olarak değiştirilmiştir. Ekonomik koşulların kötüye gitmesi gibi olası durumlar ile özel sektörün çeşitli sebepler ile sözleşme bedelinin artırılmasını talep etmemesi için toplam bedelin artırmayacaktır. Fakat kullanım bedeli ile hizmet bedelinin sözleşmenin toplam bedelini aşmamak şartı ile değişebilir. Buradaki değişiklik kamu menfaati, rekabet ilkeleri ve eşitlik ile bağlantılıdır.
Burada özel sektörün bütçesini ayarlaması adına bedelin artırılmayacağı bildirilmiştir. Kamu menfaati ilkesiyle doğrudan bağlantılı olarak idarenin ilerleyen aşamada mağdur edilmemesi, ihale bedelinin sürekli artırılarak idarenin bitmeyen bir borç ödeme külfeti altında bırakılmaması adına toplam bedelin artmayacağı belirtilmiştir.
Rekabet ilkesi bağlamında sözleşme bedelinin artırılmayacağı belirtilerek ihaleye katılanların ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlarken sözleşme bedeline riayet etmesi gerektiği net şekilde ifade edilmiştir.
Eşitlik ilkesi bağlamında bu sözleşme türünde yapılan tüm sözleşmelerde toplam bedelin artmayacağı belirtilmiştir.
6428 SAYILI KANUN: 30.MADDE DEĞİŞİKLİĞİ
Son olarak 7186 Sayılı Kanun 30.Madde de ise oldukça önemli bir başka değişikliği görüyoruz. Bu madde ile yapılan değişikliklerin geçmişe dönük etkili olduğu belirtilmiştir. Kural olarak kanun hükümleri yürürlüğe girdiği andan itibaren geçerlidir. İstisnai durumu ise 7186 sayılı kanun aracılığıyla yapılan değişiklikte görmekteyiz. Değişiklikle devam eden ihalelerde sözleşme bedeli artırılamayacağı ifade edilmiştir.
Özetle, bu maddeye bazı eleştiriler getirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Öncelikle Kamu Özel İşbirliğinde devletin menfaati vardır. Birincisi, bu menfaat hizmetlerin bütçe yetersizliği nedeniyle yapılamamasının önüne geçmektir. İkincisi; maliyeti azaltmak, özel sektörün konforunu kamuda yaşatmaktır. Üçüncüsü, devlet bu sayede riski azaltmaktadır. Ek olarak, özel sektör ise kendisine verilen imkanlarla maddi kazancını teminat altına alır. Sonuç olarak, sözleşmenin esaslı unsurları sayılırken sözleşme bedeli pek tabi esaslı unsur kapsamındadır. İdarenin güvenirliliğini sarsar. Öngörülebilirlik, haklı beklenti ve menfaat ilkelerini yok eder. İlgili düzenlemedeki maddelerin zaman içerisinde yarattığı zararlı etki fark edilerek değiştirilmesi gerektiği kanaatini taşımaktayız.
AV. ESER ESERÇELİK
