Ortak velayet kavramı; velayet hakkını içeren tüm konularda anne ve babanın eşit derecede söz hakkının olmasıdır. Ortak velayet kullanımı evlilik birliği içerisinde esastır. Ancak boşanma davası sonuçlandığında müşterek çocuk var ise velayet taraflardan birine verilmektedir. Boşanma avukatı İstanbul ilinde görülen ortak velayet ve velayet davalarına ilişkin dava ve danışmanlık hizmeti verecektir. Türk Medeni Kanunu Mad 185/II gereğince evlilik boyunca anne baba çocukların bakım ve gözetiminden birlikte sorumludur. TMK Madde 336/II gereğince velayet hakkı kendisine verilmeyen taraf ile çocuk arasında sadece kişisel ilişki kurulmaktadır. Bu haliyle evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesinin ardından velayet hakkı taraflardan birine bırakılmaktadır. Dolayısıyla boşanma sonucunda velayet hakkı hem anaya hem babaya ortak olarak verilmemekte, tarafların ortak velayet hakkı talepleri mahkemece reddedilmekteydi
Ortak velayet hakkı aşağıdaki maddelerin hepsini ve gerek görülürse daha fazlasını kapsamaktadır. Boşanan çiftin bu kapsamdaki yetkileri birbiriyle paylaşması ve müşterek çocuk hakkında sorunsuz karar alabilmesi evli çiftlerin iletişimine göre daha zor olabilmektedir. Dolayısıyla ortak velayet kararı alınırken boşanmış çiftlerin bu bilgilerden haberdar olarak tekrar düşünmesi gerektiğini ifade ederiz.
Velayet kavramı, boşanma aşamasındaki çiftlerde çocuğun üstün yararı göz önüne alınarak çocuğun kiminle yaşaması uygun olursa sonradan değiştirilmesi mümkün şekilde ana yada babaya verilir. Yaygın olan budur. Ancak istisnai olarak bazı durumlarda talep üzerine hakim ortak velayet kararına da yer verebilir.
Türk Medeni Kanunu M.182′ de ”…Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisini düzenlemesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ahlak bakımından yararları esas alınır. Velayeti tutan eş çocuğun bakım ve giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Hakim, istem dahilinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir..” şeklindeki hüküm ile hakimin takdir yetkisinden bahsetmiştir.
Çocukla ilişki kurmasına izin verilen taraf velayet kendisine verilmeyen taraftır. Çocukla kurulacak kişisel ilişki günleri hakimin takdir yetkisinde belirlenir.
TMK Mad. 336/2′ de ise; evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesiyle ayrılık hallerinde hakimin takdir hakkı olduğunu ve velayeti eşlerden birine verebileceğini düzenlemiştir. Fakat hakime tanınan bu istisnai yetkinin sınırını yine çocuğun üstün yararı oluşturmaktadır.
O halde ortak velayet kavramı Medeni Kanun’ da açıkça ifade edilmesi de yasaklayıcı bir hükümde bulunmamaktadır. Çocuğun üstün yararı gözetilerek aksi hareket edilmeyerek kanun koyucu velayetin tevdiini eşlerin beraber veya ayrı yaşamaları kriterlerinden ziyade çocuğun üstün yararına göre belirlemektedir.
Ancak diğer anlamda çocuğun yararı tek başına velayette olmasında ise bu genel hükmün dışına çıkarak ortak velayet kararı yerinde değildir. Kanun koyucu velayeti verirken eşlerin birlikte veya ayrı yaşamalarına göre değil, çocuğun üstün yararına göre belirlemektedir. Ortak velayet boşanmış çiftler açısından avantajları ve dezavantajları bulunmaktadır.
Ortak velayet kavramı Türkiye’ de henüz yeni sayılabilecek ve boşanma aşamasındaki çiftlerin çok fazla tercih etmedikleri bir karar olarak karşılaşabilecekleri sorunlar hakkında boşanma avukatından danışmanlık almaktadır. Bu anlamda ortak velayet genellikle çocuğun gelişimi açısından hassasiyet gösteren araştırma yapan çiftler tarafından tercih edilmektedir. Boşanma aşamasında olan çiftler diğer konularda anlaşamasalar bile çocuk üzerinde birlikte karar ve sorumluluk almak istemektedirler. Çocuk açısından da bu durum idrak çağına geldiği zaman anne ve babasının ortak karar aldığının farkında olacaktır. Çocuk bu anlamda tek taraflı velayette hissedebileceği terk edilmişlik hissinden uzaklaşmış olacaktır.
Taraflar çocuğun yararını düşünerek, kişisel görüş ayrılıklarını kenarda bırakabilecek, çocuk reşit olana kadar sürekli ve kararlı iletişimde kalabilecekler ise ortak velayet anne babalık görevinden boşanmamış çiftler için idealdir.
Ortak velayetin olumsuz yanlarından bahsetmemiş gerekirse boşanma davası açmış çiftler evlilik ilişkilerini çeşitli sebeplerle sürdürememiştir. Boşanma aşamasında veya boşanmadan sonra velayeti ortak kullanan anne baba çocuk üzerindeki kararları birlikte almaları gerekecektir. Bu kararlarda fikir ayrılıkları yaşandığı sürece karar almak zorlaşacaktır. Aynı zamanda çocuğu ilgilendiren konularda ortak karar alabilmek için boşanan tarafların iletişimlerinin çocuk 18 yaşını doldurana kadar çok güçlü şekilde devam etmesi gerekecektir.
Hayatın olağan akışında evlilik birliği içerisinde anlaşamamış çiftlerin velayeti ilgilendiren konularda boşanmış olmalarına rağmen ortak kararlar verebilmesi ve bunu sürekli hale getirebilmesi pek mümkün değildir.
Ortak velayet kavramı çocuğun ruhsal gelişimine fayda sağlasa da uygulanabilirliği tartışmalıdır.
Boşanma davalarında kural olarak velayet tek eş üzerinde bırakılmaktadır. Bu sebeple boşanan çiftlerde çocuk üzerinde fikir alışverişi tercihen sürdürülmektedir. Velayetin birlikte kullanılması boşanma süreci ve sonrasında yaşananların çocuk üzerindeki kararlara etki edeceği düşüncesini taşımaktayız. Bu sebeple kanun koyucu istisnai ve anlaşmaya dayalı olarak ortak velayet kavramından bahsetmektedir.
Boşanma sürecinden en çok etkilenen çocuktur. Sıklıkla şahit olunan durum boşanma sürecine giden aşamalarda eşine olan öfkesini biriktiren eş boşanma sürecinin verdiği yıkımla da birlikte çocuğu eşine karşı silah olarak kullanma eğilimi göstermektedir. Bu durum çoğu zaman velayetin kötüye kullanılması sonucunda velayetin kaldırılması ile sonuçlanmaktadır.
Kişisel ilişki hakkı, anne ile baba arasında çocuğun şahıs haklarının yanında ebeveynler dışında üçüncü kişilerinde çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı ebeveyn olmalarına dayanmaktadır. Doğrudan çocuğun yararı için anne ve baba ebeveynlik görevini birlikte yürütür. Kişisel ilişki kurma kararı mahkeme kararı ile olabilir. Hakim bu konuda karar vericidir.
Boşanma aşamasında olan çiftler anlaşamadıkları için hakimden velayet konusunda karar verici olmasını istemektedir. Böylece çocuk üzerindeki velayet hakkına ortak sahip olan ebeveynler sadece çocuk ile dilediği zamanda görüşebilecek ve kararlar alabilecektir.
Ortak velayet talebinin mahkeme tarafından kabul edilmesi halinde taraflar boşanmış olsalar dahi çocuğa ilişkin kararlar evlilik birliğindeki gibi devam edecektir. Tekrar hatırlatırız ki ortak velayet kararı asıl olarak evlilik birliği içerisindeki kararlarda etkilidir. Ortak velayet hakkında taraflar çocukları ile görüşmek için hukuki süreç başlatmak zorunda değildir. Bu sebeple çocuğu görmek için belirli bir gün ve saat sınırı da bulunmamaktadır. Bu sebeple ortak velayet halinde çocuğun uzun dönem kaldığı ebeveyn için çocuğu göstermeme suçunu işlediği de kabul edilmeyecektir.
Hukuk Genel Kurulu 2012/2-799 E. 2013/ 389 K sayılı kararında kişisel ilişki konusunda yapmış olduğu değerlendirmede;
Ziyaret günleri olarak ebeveyn ve çocuk için güçlük ve sorun çıkarmayacak gün ve dönemler tercih edilir. Bu dönemler genellikle hafta sonları ve tatil günleridir. Çocuğun bütün hafta sonlarını velayet kendisine verilmeyen ebeveynle geçirmesi, gerek velayete sahip taraf, gerekse çocuk için sakıncalı sonuçlar doğurabilir. Zira tatil günleri ve hafta sonlarında kişi kendini psikolojik bakımdan daha rahat ve serbest hisseder. Çocuğun bu ayrıcalıklı günleri sadece bir tarafta geçirmesi, velayeti üstlenen taraftan uzaklaşmasına, soğumasına, karşı tarafla sürekli eğlenceli vakit geçirdiği için velayeti kendinde olmayan tarafa daha yakın hissetmesine, ayrıca anne ve baba yanında farklı davranışlar sergileyerek psikolojisinin bozulmasına sebep olabilir. Böyle bir durumda velayeti elinde tutan taraf yetiştirme görevini tam olarak ifa edememektedir. Ayrıca velayet kendisinde olmayan ebeveyn çocuğu teslim ve geri alma durumu nedeniyle hafta sonlarını planlayamaz duruma düşmektedir. Öyleyse kişisel ilişkide hafta sonları ve tatil günlerinin, çocuğun yaşı da gözetilerek, ebeveyn tarafından paylaşılması makul ve adildir.”
İlgili Yargıtay kararı boşandıktan sonra çiftlerin yaşadığı sorunları psikolojik açıdan çok iyi betimlemektedir. Ortak velayet kavramı boşanan tarafların etkili iletişimi ile çocuğun ve çocukla ilişkilerini düzen içerisinde yürütecek ebeveynlerin menfaatinedir. Ancak bu aşamada çiftlerin yoğun bir gayret göstermesi gerekmektedir.
Hakim birlikte velayete karar verirken hangi durumlarda çocuğun üstün yararı zarar görebileceğinden velayete karar verilmemesi gerektiği haller için İsviçre Medeni Kanunu bazı ölçütler belirlemiştir. Türk Medeni hukuku da bu kaynağa dayanarak hareket etmektedir. Birlikte velayet kararını verebilecek güçlü iletişim taraflar arasında bulunmuyor ise tarafların bu yönde bir talepleri yok ise çocuğun yararı bir ebeveynle sınırlı seviyede görüşmesi gerektiği şeklinde ise birlikte velayet kararı verilemeyecektir.
Yargı kararlarında çocuğun üstün yararı (menfaati) kavramı; çocuğun yararı ele alınırken somut olayı içerisinde çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal, ahlaki ve toplumsal gelişimi ve çocuğun kişiliğinin bütünler nitelikte olan onu sosyal kişiliğinin en iyi seviyesine getirecek gelişimini tamamlayacak olan tüm hususların bir bütün içerisinde bulunması gerekmektedir. Hakim ortak velayet veya tek başına velayeti değerlendirirken boşanma sebeplerini, boşanma davası sürerken tarafların iletişimini, pedagog görüşlerini dikkate alarak kendi kanaatini oluşturacaktır. Hakim talep üzerine ortak velayet kararını değerlendirecektir ancak talep olduğu için kesinlikle ortak velayet kararı verecektir demek mümkün değildir.
Günümüzde boşanma davaları sayısı gittikçe artmaktadır. Bunlar içerisinde anlaşmalı boşanan taraf sayısı da çekişmeli boşanma davalarına yaklaşmaktadır. Anlaşmalı boşanma protokollerinde mal paylaşımı, tazminat miktarı, müşterek çocuğun velayeti gibi konularda anlaşma sağlanması zorunludur. Ancak taraflardan sadece biri protokolde ortak velayeti talep ediyorsa bu taktirde ortak velayet kararı verilemeyecektir. Tarafların ortak kararları dahilinde velayet hakkı birlikte olursa ebeveynler arasında sorumluluklar eşit şekilde paylaştırılacaktır. Burada ebeveynlerin ilgisi ve hakkaniyet ölçüsünde sorumluluk alması gerekir. Bu sorumluluk kapsamında çocuğun hangi eğitim kurumuna gideceği, nerede yaşayacağı, dini eğitimi gibi konularda birlikte karar vermeleri gerekir.
Anne babanın çocuk üzerindeki velayet haklarını amaca uygun kullanmadıkları taktirde çocuğun korunması amacıyla kanunun öngörmüş olduğu önlemlerin de yeterli gelmediği durumda ortak velayet kaldırılarak velayet hakkı taraflardan birine verilecektir. Anne veya baba ortak velayet hakkı kaldırılmasından sonra çocuğun menfaatine yönelik fayda sağlanamaz ise anne ve babadan velayet alınarak çocuğa vasi atanacaktır.
Anne babanın evli olmaması halinde velayetin durumu ile ilgili olarak TMK Mad 337’de belirtilen hali ile anne baba evli değilse velayet anada olacaktır. Evlilik dışında doğan müşterek çocuk üzerinde babaya velayet hakkının ve sorumluluğunun kanunla tanınmamış olmasıdır. Tarafların evli olmaması halinde velayetin düzenlenmesi ile ilgili olarak anne ve babaya eşit haklar tanımamıştır. Ebeveynlerinin medeni durumlarının bekar olması velayet altındaki müşterek çocuğun farklı bir düzenlemeye tabi olmasına sebep olmaktadır. Sosyal çevresinde kendisinin ve ailesinin farklı bir statüde olduğunu hisseden çocuğun hem anasının hem de babasının velayeti altında aile ortamı içerisinde büyüme imkanı tanınmalıdır. Evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin sadece anneye bırakılması, babanın çocukla görüşmesinin ve çocuk ilgili alınacak kararlara katılımının engellenmesi geri dönülemez riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu sebeple evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların yetiştirilmesinde her iki tarafında ailelerinin kültürüne bağlı kalınarak dengenin sağlanması gerekir. Bunların yanı sıra ülkemizde resmi nikah yerine sadece dini nikahla evlenen anne ve babalardan doğan çocukların erken yaşta kimlik alabilmesi ve sağlıklı yetiştirilmesi konularında iç hukuk sistemimizde henüz düzenlenmeyen ortak velayet konularına ihtiyaç vardır.
Eserçelik Hukuk Bürosu; İstanbul ilinde faaliyet gösteren ve Avukat Doğa Eser Eserçelik tarafından başta sağlık ve boşanma hukuku alanında hizmet veren İstanbul Hukuk Bürosudur.
